ESCRITO POR JOSÉ MARIA E SILVA | 20 JANEIRO 2012
ARTIGOS - DIREITO
A Constituição de 88 está longe de ser “cidadã”, como queria Ulysses Guimarães. A não ser que se pense o indivíduo como marionete do Estado.
A Constituição da República Federativa do Brasil completou mais um ano de vida em 5 de outubro último. Batizada de “Constituição Cidadã” por Ulysses Guimarães, que presidiu a Assembleia Nacional Constituinte, o nome pelo qual é mais conhecida — “Constituição de 88” — não deixa de ser revelador. A data apensada à Constituição é uma prova de que a democracia é que é um regime de exceção na história do Brasil, daí a profusão de Constituições datadas, marcando os recomeços da Nação. Apenas durante os 112 anos da República foram seis Constituições contra apenas uma de todo o Império. Mas, caso se leve em conta a profundidade das emendas feitas pelo regime militar à Constituição de 1967, pode-se falar em uma nova Constituição em 1969, o que daria um total de sete Constituições ou uma Constituição a cada 16 anos.
Para os padrões nacionais, portanto, a Constituição de 88, que acaba de completar 23 anos, é quase senil. Em compensação, já foi remendada 73 vezes — 67 emendas constitucionais propriamente ditas e seis emendas de revisão. E recebeu sua primeira emenda com apenas três anos e quatro meses de vida, por um motivo banal — a necessidade de definir a remuneração de deputados e vereadores, tema que poderia ter sido regulamentado pela legislação comum. O texto original previa que a remuneração dos deputados estaduais seria fixada em cada legislatura para a subsequente, mas, como não havia um teto para os reajustes e muitas Assembleias Legislativas cometiam abusos, a primeira emenda à Constituição de 88 resolveu estabelecer um limite — que o subsídio dos deputados estaduais não poderia ultrapassar 75% do que ganham os deputados federais.
Pouco adiantou. Seis anos depois dessa alteração, o Congresso Nacional aprovou uma nova emenda constitucional, a Emenda nº 19, tratando dos subsídios dos parlamentares, entre várias outras questões relativas à administração pública. Com isso, os subsídios dos vereadores também foram vinculados em até 75% dos subsídios dos deputados estaduais, numa tentativa de evitar altos salários nos Legislativos municipais. Mas como a lei não cria a realidade e pode ser desmoralizada pelos fatos, o que era para ser um teto acabou sendo um piso e, em todos os Estados, a tendência das Assembleias Legislativas é reajustar automaticamente os subsídios dos deputados estaduais sempre no limite máximo previsto na Constituição. Com isso, induz as Câmaras Municipais a fazerem o mesmo.
História do Futuro
Esse é apenas um exemplo do quanto uma lei pode ser inócua ou até produzir efeitos adversos, quando despreza seu contexto social e histórico. Infelizmente, as Constituições brasileiras sempre tiveram essa tradição de se alienar da realidade — tendência que a Constituição de 88 exacerbou. Como observa o constitucionalista italiano Nicola Matteucci (1926-2006), no “Dicionário de Política”, de Norberto Bobbio (1909-2004), uma Constituição “é, de fato, a própria estrutura de uma comunidade política organizada, a ordem necessária que deriva da designação de um poder soberano e dos órgãos que o exercem”, sendo, deste modo, “imanente a qualquer sociedade”. Pode-se dizer que a Constituição de 88 não é imanente, mas transcendente em relação à sociedade brasileira. Ela não emana do povo, como diz o seu preâmbulo, mas da vontade doidivanas das elites oligárquicas, corporativas e utópicas que a fizeram na época.
A Constituição de 88 é uma espécie de filha tardia da Revolução Francesa e consolida no Brasil a “Era dos Direitos”, para usar a expressão cunhada por Norberto Bobbio como título de uma de suas principais obras, publicada originalmente em 1990. Para o jurista italiano, os direitos do homem nascem no início da Era Moderna e são um dos principais indicadores do progresso histórico. Mas não são fáceis de definir, segundo ele, pois variam de acordo com as épocas e as culturas. Talvez por isso, Bobbio afirmou: “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. Problema político que os constituintes de 88 levaram ao pé da letra, protegendo excessivamente os direitos reais e imaginários dos brasileiros a ponto de fazer do Brasil uma Nação sem nenhum dever.
Em sua “História do Futuro”, o padre Antônio Vieira (1608-1697) dizia que “o tempo, como o mundo, tem dois hemisférios: um superior e visível, que é o passado, outro inferior e invisível, que é o futuro, e no meio de um e outro hemisfério ficam os horizontes do tempo, que são esses instantes do presente que vamos vivendo, onde o passado se termina e o futuro começa”. Toda Constituição deveria ser um ponto de equilíbrio entre os hemisférios do tempo, afinal, como dizia outro grande artífice da língua portuguesa, Machado de Assis (1839-1908), “nem tudo tinham os antigos, nem tudo têm os modernos; com os haveres de uns e outros é que se enriquece o pecúlio comum”. Mas os constituintes de 88 desprezaram o aristotélico meio-termo machadiano e, como profetas, tentaram escrever a nossa “história do futuro”.
Constituição como utopia
Em seu favor, pode-se considerar que a maioria das Constituições modernas padecem desse mal. O jurista português Paulo Ferreira da Cunha, doutor em direito pela Universidade de Paris e Universidade de Coimbra e catedrático da Universidade do Porto, observa que as Constituições germinam sempre em tempos mais ou menos revolucionários e, em face disso, costumam revolver-se entre tendências conservadoras e reacionárias, de um lado, e utópicas e demagógicas, de outro. “As mentalidades revolucionária e reacionária vivem na alta tensão da política, com categorias, aspirações e lógicas diversas do viver habitual dos tempos mornos. E uma espécie de lei da gravidade impele as sociedades para um certo viver habitual, acomodado, apenas com momentos de erupção”, afirma Cunha em artigo publicado na Revista Jurídica Cesumar, do Centro Universitário de Maringá, no Paraná.
Neste artigo, escrito especialmente para a revista científica paranaense a convite de seu conselho editorial, Paulo Ferreira da Cunha analisa justamente a relação entre utopia e Constituição de 88, observando que é da natureza de todas as constituições apresentarem certo caráter utópico: “As constituições, se não forem simples folhas de papel com a regulação dos órgãos do poder, as cores da bandeira e o local da capital dos países (pouco mais ou pouco menos que isto), têm um espírito e um conteúdo mais ou menos utópico. Utópico no sentido de almejarem descrever, com a minúcia possível, uma sociedade que consideram melhor, planificada, racional, com traços de geometrismo, de uniformidade, certa igualitarização, etc.” Para ele, a Constituição é uma utopia e, como tal, é também uma narrativa, que se aproxima dos gêneros literários, como o romance. Uma “história do futuro”, para retomarmos Vieira.
Apesar das acertadas ponderações do jurista Paulo Ferreira da Cunha sobre as constituições em geral, ele peca por olhar com deslumbramento a Constituição brasileira. O jurista português considera que a Constituição de 88 vai além das Constituições de Portugal e Espanha — que lhe serviram de inspiração — e instaura um equilíbrio entre “raiz” e “asa”, isto é, entre o mito, o passado, a seiva histórica, e a utopia, o sonho, o florescimento futuro. “A Constituição brasileira, a grande constituição cidadã, é mais um dos espantosos milagres de que o Brasil é capaz”, afirma Cunha, com ufanismo, fazendo suas as palavras de Ulysses Guimarães (1916-1992). O jurista português defende a Constituição de 88 das acusações de “detalhismo”, alegando que o mundo contemporâneo, caracterizado pela “difusão dos direitos”, não comporta mais constituições sintéticas, baseadas em “cláusulas gerais”, como a norte-americana, sendo melhor optar pelas “cláusulas detalhistas”, como faz a Constituição brasileira, ainda que peque pela “repetição” e pelo “pragmatismo normativo”.
Casuísmo e prolixidade
Para o constitucionalista português, as universidades de massa já não produzem juristas com uma visão alargada de mundo, por isso, “as leis têm de ser legíveis”, detalhando e repetindo se necessário. Não é o que pensa o jurista Luis Barroso. No verbete sobre a Constituição de 88 do “Dicionário Histórico e Geográfico Brasileiro”, da Fundação Getúlio Vargas, Barroso reconhece que a tradição jurídica brasileira e a complexidade do contexto político da época não permitiam que os constituintes escrevessem uma Constituição nos moldes da norte-americana, com apenas sete artigos e 27 emendas, a maior parte delas mero aditamento, sem alterar o texto original. Ocorre que, segundo ele, “os constituintes de 1988 caíram no extremo oposto, produzindo um texto que, menos que analítico, é casuístico e prolixo”.
Para se ter uma ideia do quanto a nossa Constituição é prolixa basta compará-la com a Constituição de Portugal, que foi uma de suas inspirações. A primeira vista, a Constituição de 88 parece menor que sua congênere portuguesa — são 296 artigos da Constituição lusa contra apenas 250 da Constituição brasileira. Todavia, seu menor número de artigos é apenas ilusório. Quando se recorre a um editor de texto, a diferença é gritante: enquanto a Constituição de Portugal tem 32.259 palavras ou 210.994 caracteres, a Constituição do Brasil tem 72.080 palavras ou 473.503 caracteres. Mesmo sem considerar os 97 artigos das Disposições Constitucionais Transitórias, a Constituição de 88 contabiliza 55.975 palavras ou 370.545 caracteres. É que muitos de seus artigos se desdobram numa profusão de parágrafos, incisos e alíneas. Exemplo disso é o próprio artigo 5º, que tem 76 incisos, muitos deles divididos em vários parágrafos e alíneas.
Sozinho, o artigo 5º é quase uma lei à parte, com 2.168 palavras e 14.407 caracteres. Muitos desses itens são repetitivos. O inciso V desce à minudência das querelas privadas ao dizer que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. E o inciso X repete praticamente a mesma cantilena ao dizer que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O inciso VI diz que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Já o inciso VII assegura a “prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”, como se esse direito não estivesse contemplado no inciso anterior.
Os incisos IX e XIV também são redundantes. O primeiro diz que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Já o segundo diz que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. O que sobra no inciso XIV em relação ao IX é pura confusão. Ao falar em “sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional”, os constituintes se esqueceram que o Artigo 5º não é privativo de jornalistas e se destina as pessoas em geral, inclusive estrangeiros que moram no Brasil. Logo, se for interpretado ao pé da letra, esse artigo está dizendo que toda e qualquer informação é pública, bastando que não se revele sua fonte. De certo modo, é como se esse inciso revogasse o inciso IV do mesmo artigo, que diz que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Fabricante de inferno
A Constituição portuguesa também é prolixa quando trata da liberdade de expressão, trazendo em seu bojo praticamente uma “Lei de Imprensa” à parte, na tentativa de exorcizar a censura da Pide (Polícia Internacional e de Defesa do Estado) do regime de Antônio Salazar (1889-1970). Mesmo assim, consegue ser mais organizada que a brasileira e sintetiza melhor o direito à informação, ao prescrever no item 1 do seu artigo 37: “Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”. Sem dúvida, menos prolixa e mais precisa que a brasileira nessa questão da liberdade de expressão.
Se não tivesse ficado deslumbrado com a Constituição de 88, o constitucionalista Paulo Ferreira da Cunha poderia usar seu alerta sobre as constituições programáticas para descrevê-la. Praticamente todos os vícios que ele resume nesse alerta são perceptíveis em nossa Constituição, sobretudo quando vista ao longo do tempo. Diz ele: “Evidentemente que uma Constituição programática que não tenha mesmo em nenhuma atenção nem o povo a que se destina, e de que deve emanar, nem sequer aquelas verdadeiras constantes da natureza humana, ou da sua condição, uma constituição que force a maneira de ser de uma nação, ou que descure o modo de funcionamento normal de todos os homens, não só terá muitos problemas de afirmação, de força normativa, como, na verdade, mesmo querendo construir um paraíso, será inevitável fabricante de inferno.”
A Constituição de 88 tem sido uma “fabricante de inferno”. Devido a seu caráter excessivamente programático, querendo reformar a Nação a golpes de lei, ela promove conflitos muito mais do que os resolve. No fundo é uma Constituição work in progress, ou seja, uma revolução progressiva, sobretudo depois que o Supremo Tribunal Federal (STF), em vez de se limitar a exercer o controle de constitucionalidade, resolveu controlar a própria sociedade, impondo uma verdadeira revolução dos costumes que contraria a índole histórica da Nação. Cada vez mais, os grupos de pressão se apoderam de artigos da Carta que flertam com “um outro mundo possível” e, a partir do Judiciário, impõem seus interesses particulares à maioria da população, contribuindo para esfiapar o tecido social. O racialismo xiita do movimento negro e o comportamento predador do movimento gay — ambos com ostensivo apoio da Justiça — são dois exemplos de como a Constituição de 88 se tornou uma arma engatilhada contra a própria Nação.
Filha da casta jurídica
É certo que esse é um pecado comum às constituições modernas, que tendem a ser prolixas e programáticas. Não apenas por serem filhas da Revolução Francesa, mas também por serem um instrumento de poder da casta jurídica. Mais do que o ideal escrito de um momento histórico de determinada nação, as constituições contemporâneas são tratados jurídicos de especialistas. O constitucionalista norte-americano Albert Blaustein (1921-1994) — editor de uma enciclopédia sobre as constituições do mundo em 20 volumes — ajudou a escrever a constituição de quase 50 países, entre eles, a Rússia pós-soviética, o que mostra o caráter técnico-burocrático da legislação moderna. Blaustein defendia que uma constituição, mais do que um conjunto de regras, deve ser um programa, orientando o País para o futuro.
No Brasil, os operadores do direito seguem majoritariamente essa tendência e, por força da formação esquerdista que recebem nas universidades, muitos se tornam aliados incondicionais dos segmentos de esquerda, especialmente nos últimos anos, em que a vanguarda social dos engenheiros da alma humana é o próprio Supremo. É isso que faz da Constituição de 88 uma espécie de revolução permanente, contrariando o significado originário da palavra “revolução”, que, segundo o historiador Simon Schama não tinha inicialmente a conotação que veio a adquirir após a Revolução Francesa. A Emenda Constitucional nº 65, a chamada “PEC da Juventude”, é um exemplo desse espírito revolucionário em permanente ebulição, que pode levar o País à bancarrota econômica e moral. Pouco mais de um ano após sua aprovação, essa emenda já pariu o Estatuto da Juventude, uma anomalia jurídica que transforma marmanjos de 29 anos em crianças que deverão ser sustentadas pelo Estado-mãe.
Ainda que se admita um certo utopismo nas Constituições, como quer o norte-americano Albert Blaustein e o português Paulo Ferreira da Cunha, nenhuma sociedade subsiste sob o açoite de leis vanguardistas. Em seu livro Cidadãos, o historiador Simon Schiama observa que, originalmente, nem o conceito de “revolução” era empregado com o sentido que adquiriu posteriormente. “A maioria das histórias revolucionárias apresentam-se como lineares: uma passagem do velho ao novo. Mas dificilmente conseguem evitar a circularidade. Em seu uso antigo, ‘revolução’ era uma metáfora tirada da astronomia e significando a rotação periódica das esferas. Envolvia previsibilidade, não imprevisibilidade”, diz ele, afirmando que os protagonistas da Revolução Americana, sobretudo “os homens de 1776 (e mais ainda os autores da Constituição) estavam mais preocupados em manter a ordem do que em perpetuar a mudança”. Com os revolucionários de 1789 na França, “mais propensos à hipérbole do irreversível”, é que “‘revolução’ seria uma palavra de inauguração não de repetição”.
Indivíduo tutelado
A Constituição de 88 está longe de ser “cidadã”, como queria Ulysses Guimarães. A não ser que se pense o indivíduo como marionete do Estado. Em seu artigo 196, por exemplo, ela afirma taxativamente que a “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, o que exime o cidadão de qualquer compromisso com a preservação de sua própria saúde. Foi o que ocorreu, por exemplo, com os pacientes que contraem Aids devido a um comportamento promíscuo, em bacanais de sexo e drogas. O Estado brasileiro banca todo o tratamento desses indivíduos e não exige deles nenhuma contrapartida, impedindo até mesmo que grupos religiosos — sob a ameaça de processos por homofobia — os exortem a uma conduta moral. Resultado: depois de duas décadas de paradas gays patrocinadas pelo Estado a pretexto de combater a Aids, recentemente o Ministério da Saúde foi obrigado a admitir o óbvio — os homossexuais contraem HIV 11 vezes mais que os heterossexuais, apesar do elevado grau de conhecimento que possuem acerca do contágio e prevenção.
O excesso de direitos sem a contrapartida de nenhum dever marca a Constituição de 88 desde sua gênese. Como observa o jurista Luis Barroso, “seu texto foi marcado, em sua versão originária, pela densificação da intervenção do Estado na ordem econômica, em um mundo que caminhava na direção oposta, e por uma recaída nacionalista que impôs restrições ao ingresso de capital estrangeiro de risco, em domínios como os da mineração, das telecomunicações, do petróleo, do gás etc.” Agora, com o governo Dilma Rousseff, o nacionalismo e o intervencionismo ganharam novo fôlego e não faltarão juristas para justificar as medidas protecionistas do governo no próprio texto constitucional. Não se pode esquecer que o texto original da Constituição, no capítulo sobre o Sistema Financeiro Nacional, regulava, em seu artigo 192, parágrafo 3º, até a taxa de juros. A norma era taxativa: “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.
Além disso, a Constituição de 88 tem um outro vício: é, provavelmente, a mais corporativa da história do Brasil. O jurista Luís Barroso chega a afirmar que a nossa Carta Magna “não escapou ao ranço do corporativismo exacerbado, que inseriu no seu texto regras específicas de interesse das mais diversas categorias, inclusive magistrados, membros do Ministério Público, advogados públicos e privados, polícias federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar, corpo de bombeiros, cartórios de notas e de registros, que bem servem como eloquente ilustração”. E, agora, a essas corporações de Estado, se juntam as ONGs — outra forma de corporativismo estatal até mais perniciosa. Valendo-se da hábil manipulação da Constituição, esses e outros grupos de pressão privatizam o direito para as minorias e socializam o custo para a Nação.
Publicado no Jornal Opção.
José Maria e Silva é jornalista e sociólogo.
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