17/02/2010
PODER JUDICIÁRIO
Justiça Federal de Primeira Instância
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE
1ª VARA FEDERAL
Processo nº 0000713-58.2010.4.05.8500
Classe 29 - Ação Ordinária
Autor: RAISA DE OLIVEIRA FERREIRA E OUTRO
Réu: UFS - UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
D E C I S Ã O
Trato de ação ordinária, movida por RAISA DE OLIVEIRA PEREIRA e DANIELLE MENEZES DIAS contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE e a COORDENAÇÃO DO CONCURSO VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE, objetivando as suas matrículas no Curso de Medicina da Universidade Federal de Sergipe, ou, sucessivamente, a reserva de suas vagas até o deslinde do feito.
Afirmam na sua exordial, em suma, que se candidataram ao concurso vestibular 2010 da Universidade Federal de Sergipe, também denominado Processo Seletivo Seriado - PSS, para o curso de Medicina, para o qual foram disponibilizadas 100 (cem) vagas, obtendo classificação no 62º e 69º lugares, respectivamente.
Dizem que, apesar da excelência de seus desempenhos, foram surpreendidas com a informação de que não seriam aproveitadas por inexistência de vagas, tendo em vista que, de acordo com a Resolução nº 80/2008 do CONEPE, 50% das vagas estariam reservadas a candidatos privilegiados por critérios sócio-econômicos e étnico-raciais.
Sustentam que se não fosse o sistema de cotas instituído pela UFS as autoras teriam alcançado a aprovação.
Defendem que o tal sistema, instituído sem qualquer critério técnico que justifique a desigualdade entre os candidatos, fere frontalmente a Constituição da República.
Informam que, conforme o Edital nº 02/2010/PROGRAD, em seu ponto 1.1, o candidato que não se matricular no dia 02/02/2010 terá sua última chance de realizar sua matrícula no dia 11/02/2010, sob pena de ser considerado desistente, configurando a urgência da medida pleiteada.
Requerem a antecipação dos efeitos da tutela para que sejam determinadas as suas matrículas no Curso de Medicina da Universidade Federal de Sergipe, ou, sucessivamente, a reserva de suas vagas até o deslinde do feito.
Pleitearam, ainda, a intimação da UFS para informar o endereço de todos os cotistas pré-classificados, a lista de classificação geral (independente da distinção de grupos) de todos os candidatos aprovados e excedentes com as respectivas pontuações, bem assim a expedição de ofício aos Colégios Máster e Ideal a fim de informarem a relação de estudantes que estudaram em suas instalações e se inscreveram no PSS da UFS como cotistas, a fim de que possam ser devidamente identificados e excluídos dos grupos dos cotistas.
Requerem, também, a concessão do benefício da justiça gratuita.
Juntam procurações e documentos (fls. 70-134).
As autoras apresentaram petição (f. 136), requerendo a juntada do documento de f. 137.
É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente, ressalto que a Coordenação do Concurso Vestibular da UFS não possui personalidade jurídica. Por conseguinte, a defesa de interesses relacionados aos atos por ela praticados competem à Universidade Federal de Sergipe.
Nesse diapasão, a Coordenação do Concurso Vestibular da UFS carece de legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação.
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, a legislação impõe a presença de dois requisitos: 1) a verossimilhança das alegações, calcada em prova inequívoca e, concomitantemente, 2) fundado receio de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, ou reste caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Com efeito, assim dispõe o art. 273 do Estatuto Processual Civil:
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Quanto ao primeiro desses requisitos, verifico que o acolhimento da antecipação dos efeitos da tutela requerida passa pela análise dos sistemas de cotas que vêm sendo adotado pelas universidades públicas, em especial aquele tomado pela Universidade Federal de Sergipe no concurso vestibular a que se submeteram as autoras.
Inicialmente, insta esclarecer que os termos "Ação Afirmativa" e "Sistema de Cotas" não se equivalem. O segundo é apenas uma forma de implementação da primeira.
A Professora Cármen Lúcia Antunes Rocha, hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, defende que a expressão Ação Afirmativa pode ser entendida como "exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente".(1)
A partir da finalidade apontada acima, chega-se ao próprio conceito deste instrumento tão cercado de polêmica. Dentre as várias definições, merece destaque a elaborada por Guilherme Peña de Moraes:
(...) são definidas como políticas ou programas públicos ou privados, que objetivam conceder algum tipo de benefício a minorias ou grupos sociais que se encontrem em condições desvantajosas em determinado contexto social, em razão de discriminações, existentes ou passadas, como as pessoas portadoras de deficiência física, idosos, índios mulheres e negros, a teor da sua origem, meio e fim.(2)
Neste ínterim, convém ressaltar que, inicialmente, (...) as Ações Afirmativas se definiam como um mero 'encorajamento' por parte do Estado a que as pessoas com poder decisório nas áreas pública e privada levassem em consideração, nas suas decisões relativas a temas sensíveis como o acesso à educação e ao mercado de trabalho, fatores até então tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsáveis políticos e empresariais, quais sejam, a raça, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas(3).
Parece haver uma certeza, para aqueles que defendem o sistema de cotas, no sentido de que apenas um comportamento estatal simplesmente encorajador não foi suficiente para desencadear programas com tal índole, com o que, partiu-se para a adoção de medidas mais contundentes, tais como o sistema de cotas.
No Brasil, que já convive com o sistema de cotas para pessoas portadoras de deficiência bem assim com reserva de percentual mínimo para cada sexo, no processo eleitoral, o que equivale dizer, na prática, um percentual mínimo para as mulheres, a polêmica se instalou com a pretensão de reservas de vagas nas universidades públicas, inicialmente na Universidade Pública Estadual do Rio de Janeiro e alastrando-se para tantas outras, inclusive, agora, para a Universidade Federal de Sergipe.
Na UFS, pelo programa de ações afirmativas aprovado pela Resolução nº 80/2008/CONEPE para a garantia de acesso de grupos menos favorecidos àquela instituição de ensino superior, foi instituído um sistema de cotas, que vigorará por um prazo de 10 (anos)(4), assim definido:
a) cada curso de graduação ministrado oferecerá, necessariamente, uma vaga para candidatos portadores de necessidades educacionais especiais;
b) do saldo de vagas remanescentes, será reservado o percentual de 50% (cinqüenta por cento) aos candidatos que comprovem a realização de 100% (cem por cento) do ensino médio em escolas públicas das redes federal, estadual e municipal e pelo menos 04 (quatro) séries do ensino fundamental nessas mesmas instituições.
c) 70% das vagas reservadas segundo o critério acima (item "b"), serão reservados aos candidatos que no ato da inscrição se auto-declarem negros, pardos ou indígenas.
O sistema de cotas instituído pela UFS, portanto, objetiva garantir o acesso de grupos menos favorecidos aos cursos por ela ministrados, elegendo como tais, essencialmente, os alunos egressos da rede pública de ensino fundamental e médio e os integrantes das raças negra (aqui incluídos os pardos) e, preferencialmente, os afrodescendentes e indígenas.
Não obstante a constatação de quanto os negros foram vítimas de injustiças atrozes, tem-se indagado se a pouca representatividade deles nas Universidades Públicas decorre do fato da cor, ou da dificuldade e, até mesmo, em alguns casos, da impossibilidade de terem acesso a um ensino de qualidade que possibilite condições suficientes de aprendizagem, situação que, na verdade, acomete boa parte da população e mais fortemente, é de se reconhecer, os afrodescendentes, maioria, segundo apontam dados do IBGE.
O critério renda familiar possivelmente parece mais palatável do que o baseado na cor porque além de alcançar os carentes existentes entre os afrodescendentes, também alcança os carentes de cores diversas, fato já apreendido pelos defensores do programa de ação afirmativa, com o argumento de tal viés se mostrar mais democrático.
Por outro lado, convém ressaltar que o desenvolvimento de política afirmativa para alunos de baixa renda não se resume a estabelecimento de cotas para estudantes oriundos de escola pública, restando patente que um investimento no ensino público, através de tais programas, por exemplo, a partir de instalação paulatina de escolas de excelência, cujo acesso dar-se-ia por exame de admissão daqueles, seria mais proveitoso para a formação do aluno do que ser jungido à condição de universitário sem o desempenho alcançado por aqueles que tiveram pontuações bem mais expressivas.
A professora Cármen Lúcia Antunes Rocha traz importantes considerações sobre a implementação das "Ações Afirmativas". Ao escrever sobre o assunto, inicialmente, a autora faz algumas indagações ao antes de desenvolver o tema, tais como:
(...) a igualdade é um direito efetiva e eficientemente assegurado no sistema constitucional pela sua mera formalização no rol de direitos fundamentais, no qual se proíbe a manifestação do preconceito? A interpretação dessa proibição, como conteúdo pleno do princípio, garante a igualdade jurídica? Ou o que se tem, pela adoção desse princípio, é a busca da igualdade jurídica como princípio informador do sistema constitucional democrático, e é nesse sentido que há de caminhar o intérprete constitucional? Ao Direito Constitucional é suficiente assegurar formalmente a igualdade e estabelecer o dever de ser punida a discriminação, ou volta-se ele à concepção de instrumentos pelos quais se promova a igualação jurídica e, dessa forma, aperfeiçoar-se o princípio da isonomia(5).
A Professora-Doutora e Juíza Federal Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, discorrendo sobre o assunto, propôs alguns critérios que permitem a identificação de uma discriminação positiva, os quais devem estar presentes, simultaneamente, (...) para a regular admissibilidade da discriminação desejada.
São eles: a obrigatoriedade de diferenciação jurídica de tratamento; esta deve vir motivada e deve ser adotada de acordo com sua estrita finalidade de conceder uma vantagem a uma categoria determinada de cidadãos; esta categoria de cidadãos deve ter sido objeto de discriminações no passado; o legislador deve ter como meta o estabelecimento de uma igualdade de fato, de modo que as políticas discriminatórias devam cessar assim que essa igualdade seja alcançada.(6)
Nas considerações finais do artigo, Fernanda Duarte expõe uma assertiva, que, de certa maneira, traz à lembrança uma observação que Liszt Vieira fez acerca do mundo, na tradição de Nietzsche: "O mundo, na tradição nietzschiana, não se explica por sentido ou por valores, mas por forças em conflito"(7). A diferença é que, na doutrina dos autores citados, as forças em conflito decorrem, justamente, de sentido e valores constitucionais defendidos por aqueles que são favoráveis ou não à implantação da política de cotas. Eis as palavras:
As potencialidades da igualdade em nossa ordem democrática e o sistemático processo de desigualdades sociais e de exclusões lançam desafios e tensões a serem resolvidas, não só para a comunidade acadêmica e para os homens públicos, mas para todos nós que almejamos vivenciar uma "sociedade justa, livre e solidária", promotora do bem de todos "sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação".(8)
Portanto, releva gizar que, antes da opção por uma política de implementação de cotas, urge observar os princípios constitucionais atinentes e analisar os diversos fatores tidos como ensejadores ou decisivos para a imposição da mesma. Principalmente, demanda um estudo profundo e, na medida do possível, desapaixonado da matéria, no qual algumas indagações não podem deixar de ser respondidas: É a única solução capaz de atingir a finalidade que se deseja? Tal política poderia mascarar um problema crônico de deficiência nas Escolas Públicas, seja do ensino fundamental, seja do ensino médio? A opção mais segura poderia ser um investimento sério e profundo no ensino público? O tempo que se supõe necessário para tal reestruturação seria um fator intimidativo? A União, que está se dispondo a criar, nas Universidades Públicas Federais, cotas para os alunos que tenham cursado as Escolas Públicas, não poderia traçar planos de ajuda para Estados e Municípios, aos quais cabe, prioritariamente, velar pelo ensino fundamental e médio, respectivamente? Em outras palavras, é de se perguntar se não seria o caso de a União dar cumprimento ao que dispõe o parágrafo 1º do artigo 211, da Constituição Federal, que lhe impõe exercer, "em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade de ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios".
Outrossim, ainda que se admita a instituição da política referida, importa não ignorar a extrema delicadeza com que a matéria deverá ser tratada, conforme as exortações pertinentes de doutrinadores do porte de Cármen Lúcia Antunes Rocha e Joaquim Barbosa, respectivamente, o último citando o Professor Joaquim de Arruda Falcão:
É importante que não se quer ver produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem-se condições para a sua superação em face da convivência juridicamente obrigada.(9) (negritamos).
Ao debruçar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falcão sustentou que "se, por um lado, é tranqüila a constatação de que o princípio da igualdade formal é relativo e convive com diferenciações, nem todas as diferenciações são aceitas. A dificuldade é determinar os critérios a partir dos quais uma diferenciação é aceita como constitucional". O autor apresenta solução ao problema, afirmando que a justificação do estabelecimento da diferença seria uma condição sine qua non para a constitucionalidade da diferenciação, a fim de evitar a arbitrariedade. Esta justificação deve ter um conteúdo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fundamento razoável para a diferenciação; na racionalidade, no sentido de que a motivação deve ser objetiva, racional e suficiente; e na proporcionalidade, isto é, que a diferenciação seja um reajuste de situações desiguais. Aliada a isto, a legislação infraconstitucional deve respeitar três critérios concomitantes para que atenda ao princípio da igualdade material: a diferenciação deve (a) decorrer de um comando dever constitucional, no sentido de que deve obediência a uma norma programática que determina a redução das desigualdades sociais; (b) ser específica, estabelecendo claramente aquelas situações ou indivíduos que serão "beneficiados" com a diferenciação; e (c) ser eficiente, ou seja, é necessária a existência de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioeconômica pretendida.(10)
Antes de se chegar a qualquer conclusão sobre a concretização ou não da política de cotas, tem-se como relevante a leitura da reflexão de Celso Antônio Bandeira de Mello:
(...) o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem com ela é a seguinte:
se o tratamento diverso outorgado a uns for "justificável", por existir uma correlação lógica entre o "fator de discrímen" tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta são compatíveis com o princípio da igualdade; se pelo contrário, inexistir esta relação de congruência lógica ou - o que ainda seria mais flagrante - se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável, a norma ou a conduta serão incompatíveis com o princípio da igualdade.(11)
O fato é que tal discussão acaba por levar a Aristóteles e a uma de suas primorosas reflexões, contida na sua memorável obra "Ética a Nicômaco":
Ora, igualdade implica pelo menos dois elementos. Portanto, o justo deve ser ao mesmo tempo intermediário, igual e relativo (justo para certas pessoas, por exemplo); como intermediário, deve estar entre determinados extremos (o maior e o menor); como igual, envolve duas participações iguais; e, como justo, ele o é para certas pessoas.(12)
Não fugindo da lembrança o fato de que o liberalismo clássico não se mostrou bastante para garantir a igualdade material, a qual está muito além da simples proibição da discriminação, reconhece-se que, a partir da segunda metade do século passado, as diversas constituições democráticas redesenharam o perfil do princípio da isonomia, avançando para a concretização de um modelo estatal menos neutral e mais implementador de medidas efetivadoras de igualação. A nossa Carta Republicana é uma dessas constituições que trazem, com tintas indeléveis, o comprometimento da Nação com a concretização da igualdade material e a perfeita noção de como tais mecanismos podem ser conduzidos sem malferimento a qualquer princípio constitucional, especialmente os princípios da igualdade e da proporcionalidade.
O primeiro desses princípios, da igualdade, revestiu-se de diversas concepções ao longo da história. Por vários séculos, entendida apenas na sua concepção política, quase asséptica, na medida em que apenas se aventava em proibir a discriminação, emergiu, com tamanha inquietude, principalmente a partir do século XVIII, que, nos dias atuais, pulula em busca das variadas situações em que se busca a concretização da isonomia.
O jusfilósofo Dworkin expôs a complexidade que se esconde por trás deste signo lingüístico que sofreu transformação de entendimento ao longo da história:
A igualdade é um ideal político popular, mas misterioso. As pessoas podem tornar-se iguais (ou pelo menos mais iguais) em um aspecto, com a conseqüência de tornar-se desiguais (ou mais desiguais) em outros. Se têm renda desigual, por exemplo, é quase certo que venham a diferir na quantidade de satisfação que encontram na vida. Não se conclui, certamente, que a igualdade não tenha valor como ideal. Contudo é necessário declarar, com mais exatidão do que se costuma fazer, que forma de igualdade é decisivamente importante.
(...) Existe uma diferença entre dar um tratamento igualitário às pessoas, com relação a uma ou outra mercadoria ou oportunidade, e tratá-las como iguais. Quem argumenta que as pessoas deveriam ser mais iguais quanto à renda afirma que a comunidade que alcança essa igualdade é a que realmente trata as pessoas como iguais. Quem afirma que as pessoas deveriam ser, pelo contrário, igualmente felizes oferece uma teoria diferente e adversária com relação a qual sociedade merece tal título. A questão é, então: qual é a melhor teoria dentre as tantas teorias desse tipo?(13)
Inexiste dúvida quanto à concepção de que "o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente" para que se possa atingir a isonomia. A igualdade formal não é suficiente para garantir a isonomia, a qual exige, para sua conformação, a promoção da igualdade material.
Mas a fórmula Aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, isoladamente, não resolve a eterna busca da eqüidade, havendo necessidade de complementar este primor de pensamento pelo estabelecimento de parâmetros que apontem "Quem são os iguais e quem são os desiguais?", no dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo, que assim prossegue:
Só respondendo a estas indagações poder-se-á lograr adensamento do preceito, de sorte a emprestar-lhe cunho operativo seguro, capaz de converter sua teórica proclamação em guia de uma práxis efetiva reclamada pelo próprio ditame constitucional.
Como as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras - sendo esta mesma sua característica funcional - é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis(14).
Para o jusfilósofo americano Ronald Dworkin, conforme já visto:
A igualdade é um ideal político popular, mas misterioso. As pessoas podem tornar-se iguais (ou, pelo menos, mais iguais) em um aspecto, com a conseqüência de tornar-se desiguais (ou mais desiguais) em outros. Se têm renda desigual, por exemplo, é quase certo que venham a diferir na quantidade de satisfação que encontram na vida. Não se conclui, certamente, que a igualdade não tenha valor como ideal. Contudo é necessário declarar, com mais exatidão do que se costuma fazer, que forma de igualdade é decisivamente importante(15).
No caso específico das cotas, sejam elas em decorrência das raças, sejam em decorrência da renda familiar, não se pode deixar de indagar qual é o objetivo que realmente se deve buscar, tendo como substrato a Constituição Federal: a igualdade de oportunidade para concorrer a uma das vagas nos cursos que se deseja graduar ou o ingresso nesses cursos, ainda que não atingindo o requisito objetivo da pontuação exigida para os demais candidatos.
Acerca da eqüidade, encontra-se uma preciosa lição John Rawls:
A força da justiça como eqüidade parece derivar de duas coisas: a exigência de que todas as desigualdades sejam justificadas para os menos favorecidos e a prioridade da liberdade. Essas duas limitações a distinguem do intuicionismo e das teorias teleológicas. Levando-se em conta a discussão anterior, podemos reformular o primeiro princípio da justiça e acoplá-lo à regra de prioridade apropriada. Creio que as mudanças e acréscimos são auto-explicações. Os princípios agora se lêem assim:
Primeiro Princípio
Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos.
Regra de Prioridade
Os princípios da justiça devem ser classificados em ordem lexical e portanto a liberdade só pode ser restringida em nome da liberdade. Existem dois casos: (a) uma redução da liberdade deve reforçar o sistema total de liberdades partilhadas por todos, e (b) uma liberdade menor deve ser considerada aceitável para aqueles cidadãos com a liberdade menor.(16)
Seguramente, se se partir do pressuposto de que a isonomia restaria malferida pela adoção de sistema de cotas, não haverá regra de prioridade capaz de justificar tal aniquilamento da própria essência da Constituição pátria. Entretanto, enveredando-se pelo argumento de que a desequiparação é não apenas útil e necessária, mas indispensável para o alcance da igualdade de oportunidade de estar em determinados cursos de universidades públicas, os quais, pela concorrência normal os beneficiados pelas cotas não lograriam entrar, então, dir-se-á que a concretização de tal política de cotas possibilitou a realização do princípio da igualdade material.
Jairo Gilberto Schäfer tece algumas considerações, enriquecidas pela doutrina de San Tiago Dantas e Fábio Konder Comparato, que vêm a calhar no exame do caso dos autos:
San Tiago Dantas, em manifestação que já é um clássico do constitucionalismo brasileiro, sustenta que os direitos fundamentais se embasam no princípio da igualdade, o qual não nega as desigualdades na sociedade e na natureza, antes traduzindo um esforço para balanceá-las, compensando o jogo das inferioridades e superioridades de modo que elas não favoreçam também uma desigual proteção jurídica; por isso, a igualdade não é o tratamento jurídico uniforme, mas o tratamento proporcional e compensatório de seres vários e desiguais. Exemplifica o mestre: a lei que regula questões ligadas à duração e à higiene ao trabalho dos homens, diferentes das que regem o trabalho das mulheres ou dos menores, é um exemplo de lei igualitária no sentido de igualdade proporcional.
Para Fábio Konder Comparato, a tradicional oposição levada a efeito pelo pensamento socialista (liberdades formais x liberdades materiais) encontra justamente na igualdade o seu principal ponto de confluência, pois as terríveis desigualdades quanto às condições socioeconômica básicas (educação, saúde, habitação, trabalho, previdência), às quais está submetida parte considerável da população mundial, acabam por indicar que o princípio da isonomia acabou sendo superado na prática. (...).(17)
E é este princípio da igualdade que, na ótica dos defensores da política de cotas nas universidades, estaria sendo atendido, mas que, na visão dos discordantes de tais políticas, estaria sendo aviltado.
A tese segundo a qual, em determinadas situações, a exemplo da que é objeto deste estudo, a política de cotas não macula o princípio da igualdade formal e, mais ainda, possibilita a concretização da igualdade material, somente pode ser sustentada à luz do princípio da proporcionalidade.
Tal princípio indica soluções para os conflitos decorrentes do choque entre direitos fundamentais e possibilita que a aplicação de um direito seja mais adequada, em determinada situação concreta. Para chegar a esta conclusão, o intérprete ou o aplicador da lei irá se valer do método da ponderação de interesses, à luz da necessidade de os direitos conviverem, sem que a aplicação de um implique na anulação de outro, já que o direito não evidenciado em determinada situação permanece incólume, pronto para ser aplicado em uma outra em que ele se mostre o mais amoldado.
Em suma, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, faz-se uma ponderação dos interesses envolvidos numa determinada situação e, a partir de uma análise profunda, à luz da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito chega-se a uma solução que, almeja-se, traduza-se na mais justa.
De acordo com a doutrina alemã, o princípio da proporcionalidade se triparte nos subprincípios da: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação diz com a idoneidade da medida emanada do Poder Público, a qual deverá ser apropriada para a finalidade visada.
Assim,
(...) quando o juiz vai verificar a observância, por determinada norma, do subprincípio da adequação, ele deve , em primeiro lugar, perquirir quais os fins almejados pelo legislador ao editar a norma. Em seguida, ele tem que analisar se a norma presta-se, ao menos em tese, para a consecução dos resultados colimados pelo legislador. Caso isso não ocorra, a norma será inconstitucional e deverá ser invalidada.
Mas, como ressaltou com acerto Suzana de Toledo Barros, o exame da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo: apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada. Isto porque se recomenda ao Judiciário redobrada cautela na análise das prognoses legislativas, em homenagem ao princípio da separação de poderes.(18)
O subprincípio da necessidade exige do Poder Público a aplicação de medida que afete o menos possível o interesse e os direitos dos demais cidadãos. No dizer de Sarmento, "deve-se analisar não apenas a natureza da medida engendrada, como também a sua extensão temporal, espacial e subjetiva"(19).
De forma didática José Joaquim Gomes Canotilho(20) menciona alguns aspectos que dão maior praticidade à exigibilidade, dentre os quais: a) exigibilidade espacial - necessidade de limitar o âmbito da intervenção; b) exigibilidade temporal, que pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coativa do poder público; c) exigibilidade pessoal, consistente na ideia de que a medida tem de se limitar à pessoa ou pessoas, cujos interesses devem ser sacrificados. Além disso, o jurista português ressalva a importância não se discutir em caráter absoluto a necessidade da medida, ao fundamento de que a relativização da exigibilidade questiona apenas a possibilidade de o legislador adotar um outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso.
Já o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito tem íntima relação com a ponderação de interesses; em outras palavras, é imprescindível que o benefício visado pela norma seja superior ao ônus causado, sob pena de ofensa à Constituição. Assim, conforme bem sintetiza Sarmento, "para conformar-se ao princípio da proporcionalidade, uma norma jurídica deverá, a um só tempo, ser apta para os fins a que se destina, ser a menos gravosa possível para que se logrem tais fins e causar benefícios superiores às desvantagens que proporciona"(21).
Da ponderação, ressoa a convivência entre os princípios sem que a aplicação de um implique na invalidação do outro, ocorrendo, tão somente, um recuo de um deles naquela situação concreta. A dinâmica de tal técnica permite dotar o ordenamento jurídico de inumeráveis possibilidades de aproximar o direito da justiça.
Feitas tais digressões, cumpre indagar: as cotas para alunos afro e indiodescendentes, cotas para alunos oriundos de escola pública independentemente da cor e, finalmente, cotas para alunos oriundos de escola pública, porém a maior quantidade delas reservadas para os afrodescendentes, conseguem atravessar ilesas os três subprincípios do princípio da proporcionalidade? Interessa, então, volver à adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Com base na lição de Wilson Antônio Steinmetz, importa frisar que:
(...) o princípio da proporcionalidade, em matéria de limitação dos direitos fundamentais, pressupõe a estruturação de uma reação meio-fim, na qual o fim é o objetivo ou finalidade perseguida pela limitação, e o meio é própria decisão normativa, legislativa ou judicial, limitadora, que pretende tornar possível o alcance do fim almejado. O princípio ordena que a relação entre o meio e o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não-excessiva, não-arbutrária.(22)
As políticas de cotas aqui analisadas deverão, portanto, ser confrontadas com todos os princípios parciais ou subprincípios do princípio da proporcionalidade e, ao final, dos fundamentos jurídicos expostos, verificar-se-á qual das duas teses (é inconstitucional/é constitucional) melhor se adequa ao nosso ordenamento jurídico atual.
a) Quanto ao subprincípio da adequação, já foi visto que ele se relaciona com a idoneidade e conformidade, na medida em que é indispensável se verificar, no caso concreto, se o meio utilizado leva ao fim almejado.
Através deste subprincípio não se busca o meio mais adequado entre outros com a mesma característica. Trata-se, portanto, de um controle ainda amplo, que permite grande margem de escolha. Mas os demais princípios parciais vão afunilando tal margem.
Não será necessária profícua observação para se concluir que as políticas de cotas objeto deste estudo não afrontam tal subprincípio.
Mas resta verificar os outros dois.
b) No que diz respeito ao subprincípio da necessidade, tendo-o como "princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, da menor ingerência possível, da intervenção mínima"(23), a margem de escolha ficará sujeita a uma fiscalização notadamente mais restritiva, redundando numa maior possibilidade de mecanismos de controle de tal requisito.
Se a política de cotas aqui analisada passou com relativa folga pelo primeiro subprincípio, tal não se dá em relação ao da necessidade ou indispensabilidade ou "da menor ingerência possível" ou da "intervenção mínima". É que não se pode negar a existência de outros meios idôneos para assegurar que alunos de escola pública ou negros/pardos/índios adentrem em universidades públicas, inclusive nos cursos em que atualmente são francamente minoritários, antes de se partir para a contundente e invasora medida criada por ato infralegal.
Neste sentido, o Governo Federal já começou a fazer ação afirmativa com o Programa Universidade Para Todos, PROUNI, criado com a finalidade a conceder bolsas de estudo integrais e parciais em cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de educação superior(24).
Segundo o site do Ministério da Educação, o programa institucionalizado pela Lei nº 11.096, dirige-se aos estudantes com renda per capita familiar máxima de três salários mínimos, que satisfaçam um dos seguintes requisitos: 1) ter cursado o ensino médio completo em escola pública; 2) ter cursado o ensino médio completo em escola privada com bolsa integral da instituição; 3) ter cursado todo o ensino médio parcialmente em escola da rede pública e parcialmente em instituição privada, na condição de bolsista integral da respectiva instituição; 4) ser pessoa com deficiência, ou; 5) ser professor da rede pública de ensino básico, em efetivo exercício do magistério, integrando o quadro permanente da instituição e concorrendo a vagas em cursos de licenciatura, normal superior ou pedagogia. Neste caso, a renda familiar por pessoa não é considerada(25).
No mesmo domínio, ainda constam as respectivas informações:
Os candidatos são selecionados pelas notas obtidas no ENEM - Exame Nacional do Ensino Médioconjugando-se, desse modo, inclusão à qualidade e mérito dos estudantes com melhores desempenhos acadêmicos.
O ProUni possui também ações conjuntas de incentivo à permanência dos estudantes nas instituições, como a Bolsa Permanência, o convênio de estágio MEC/CAIXA e o FIES - Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior, que possibilita ao bolsista parcial financiar até 100% da mensalidade não coberta pela bolsa do programa.
O ProUni já atendeu, desde sua criação até o processo seletivo do segundo semestre de 2009, cerca de 600 mil estudantes, sendo 70% com bolsas integrais.
(...).
Assim, o Programa Universidade para Todos, somado ao Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais - REUNI, a Universidade Aberta do Brasil e a expansão da rede federal de educação profissional e tecnológica ampliam significativamente o número de vagas na educação superior, contribuindo para o cumprimento de uma das metas do Plano Nacional de Educação, que prevê a oferta de educação superior até 2011 para, pelo menos, 30% dos jovens de 18 a 24 anos(26). (negritamos).
(...) o ProUni reserva bolsas às pessoas com deficiência e aos autodeclarados indígenas, pardos ou pretos. O percentual de bolsas destinadas aos cotistas é igual àquele de cidadãos pretos, pardos e indígenas, em cada Estado, segundo o último censo do IBGE. Vale lembrar que o candidato cotista também deve se enquadrar nos demais critérios de seleção do ProUni(27).
Embora não se destine ao preenchimento de vagas nas universidades públicas, o PROUNI é um exemplo real da existência de outras medidas alternativas para amparar os alunos de escola pública ou negros/pardos/índios.
Quanto à intervenção mínima, é preciso reconhecer que a ingerência na esfera de direitos dos estudantes que pontuaram mais do que os beneficiados pelas cotas é máxima, já que acaba por restringir o acesso destes à universidade pública. Entretanto, a análise não se encerra neste ângulo, com o que é de se partir para a verificação do gravame e da "comparabilidade dos meios ou medidas de restrição". Indaga-se, portanto, se ingerência tão densa e de conseqüências inquietantes para os preteridos que objetivamente ostentam maior preparação, e para a sociedade - que se vê privada de estudantes que apresentaram um grau de excelência de conhecimento, medido objetivamente - é a menos gravosa. Outrossim, deve-se verificar que a eficácia buscada, em princípio, não está condicionada a que as medidas tenham que dar resultado em lapso temporal idêntico menor do que uma outra alternativa, pois há medidas que justamente são mais eficazes porque tiveram um tempo de aperfeiçoamento ao seu lado. É óbvio que não se está falando de um interregno inviabilizante ou cujo lapso conduza à própria certeza da irrealização do fim almejado. Ainda aqui, é necessário ressaltar que, se a protelação no tempo se der por obra e graça da própria entidade que pretende implementar a política tida por mais célere, com mais razão os prejudicados poderão se insurgir contra tais medidas.
As assertivas acima se amoldam ao que está ocorrendo no Brasil, em relação aos planos de governos federal, estadual e municipal: o terceiro responsável, prioritariamente, pelo ensino fundamental e infantil (art. 211, §1º, da CF/88), o segundo pelo ensino médio (art. 211, § 2º, da mesma Carta) e o terceiro, segundo letra do artigo 211, § 1º da Constituição Federal, "organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios".
Diante dos dispositivos acima referidos, é de se admitir como bastante respeitáveis os argumentos da corrente contrária ao sistema de cotas de ingresso nas universidades públicas, sob o fundamento de que há outras opções mais eficazes e menos traumáticas do que estas, embora demandem mais tempo, mas que poderiam resolver o problema na origem, atacando as causas, para que não seja preciso desviar as conseqüências. Trata-se não somente de se cobrar vontade e direcionamento político para efetivo e urgente implementação de medidas redundantes na melhoria a curto e médio prazo do ensino público e, ao lado do soerguimento deste ensino, ou seja, poder-se-ia, também, implementar medidas afirmativas menos invasoras da esfera individual de outros alunos, tais como cursos pré-vestibulares de qualidade, financiados pelo poder público, para alunos de escola pública, dentre outras medidas disponíveis. A união dos entes federativos para tal empreitada, especialmente a União com os Estados ou com o Distrito Federal, certamente traria respostas concretas animadoras em curto prazo, no tocante à aprovação nos mais diversos cursos de Universidades Públicas.
As alternativas não tentadas e não testadas acabam por tornar considerável o discurso daqueles que entendem haver medidas bem menos gravosas e eficazes, com o que, dizem, não seria justificável a adoção de políticas afirmativas como as analisadas nestes autos, que abstraem e desprezam as causas geradoras da desigualdade de aprovação em determinados cursos superiores. Nenhuma preocupação, portanto, com a formação do aluno em fase tão relevante da sua vida escolar, na qual conteúdos relevantíssimos para a vida profissional muitas vezes são esquecidos em grades curriculares que não foram cumpridas.
c) Com relação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ainda na doutrina de Steinmetz, apoiada pelas lições de Gavara Cara e de Medino Guerrero, encontra-se uma exposição importante:
Conforme síntese de Gavara de Cara, "el principio de proporcionalidad em sentido estrito há sido descrito por el Tribunal Constitucional [TCF alemão] de diversas maneras: la medida no debe representar uma carga excessiva para los afectados [BVerfGE 17, 306 (314)], la medida debe ser racional para los afectados [BVerfGE 37, 1 (1900] o los limites de la racionalidad deben ser garantizados [BVerfGE 30, 292 (316)]".
Na clara e precisa enunciação de Medina Guerrero - analisando a jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol, de modo especial a STC 62/1982, fundamento jurídico 5º -, "el principio de proporcionalidad en sentido estricto no se traduce, a fin de cuentas, sino em la máxima de que deve tender-se a lograr um equilíbrio entre las ventajas e perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita um derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegido. Debe, em suma, procederse a uma valoración confrontada de los intereses particulares y colectivos contrapuestos, lo que exige tomar em consideración toadas las circunstancias relevantes del caso concreto".
Portanto, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação de bens propriamente dita, é o mandato de ponderação, porque proclama "[...] la valoración y ponderación recíproca de todos los bienes involucrados, tanto de los que justifican el limite como de los que se vem afectados por ellos, lo cual exige tomar em consideración todas las circuntancias relevantes del caso".
(...)
Diferentemente dos princípios da adequação e da necessidade, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito deriva dos direitos fundamentais como mandatos de otimização segundo as possibilidades jurídicas.(28)
Muito embora de extrema controvérsia o assunto em exame, pelo dissecamento do alcance da ponderação de interesses, e, em face da duvidosa indispensabilidade da medida para a finalidade visada, à luz de outros caminhos possíveis de se percorrer, antes da adoção de tamanha afetação de direitos de outrem, não estão errados e nem podem ser tachados de intolerantes, aqueles que entendem não estar satisfeito o enunciado do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.
A tese de que nem todos os subprincípios do princípio da proporcionalidade permeiam a citada política de cotas, é importante e densa, haja vista os diversos argumentos que lhe dão sustentação. E, nem mesmo o fator tempo consegue embotar os fundamentos que a esculpem, pois a celeridade não se sobrepõe aos princípios constitucionais sensíveis ao tema.
A possibilidade e a necessidade de meios alternativos ainda não implementados, que redundariam em benefício do ensino fundamental e médio e, por conseqüência, em dar condições de o próprio aluno conquistar, de igual para igual, com os demais, uma vaga em qualquer curso universitário emerge como denso ponto de dúvida quanto à alternativa que se tem buscado até o momento.
A pergunta que se deve fazer é: para a educação brasileira, para o ensino público, o mais relevante é apenas o ingresso nas universidades, ainda que ostentando, nos vestibulares, rendimento chocantemente inferior, na maioria dos casos, a outros alunos, ou ter acesso a uma educação de qualidade e, a partir dela alcançar a excelência necessária para obter vaga no curso pleiteado? Impressiona constatar situações em que o cotista fez 3.600 (três mil e seiscentos) pontos a menos do que preterido por não se adequar aos requisitos para usufruir das cotas!
Algumas Universidades, sob o fundamento da autonomia universitária, vêm reservando vagas para alunos egressos da escola pública, e, dentre estes, estabelecendo um percentual exclusivo para afrodescendentes, ou seja, alunos afrodescendentes de escola pública terão percentual de vagas reservadas maior do que aluno branco de escola pública. No caso da UFS, dos 50% (cinquenta por cento) das vagas reservadas para os cotistas das instituições de ensino públicas, 70% (setenta por cento) devem ser ocupadas por afrodescendentes e índiodescendentes. Os defensores de tal política alegam que isto, muito mais do que uma forma de corrigir injustiças do passado, está corrigindo injustiça do presente. Em contraposição a este argumento, dizem os que não concordam com tal política, que os alunos preteridos (tanto os de escolas particulares que tiveram maior pontuação nos vestibulares como também os que estudam em escolas públicas, mas que não são afrodescendentes) não têm que ser, de alguma forma, responsabilizado por políticas odiosas do passado e que também não são responsáveis pela situação que ora se apresenta. Indagam, por fim, se é justo, à luz do ordenamento jurídico constitucional pátrio, que sejam eles os sacrificados pela prestação defeituosa do serviço público na área educacional, pelas falhas dos administradores e das políticas públicas adotadas por decisão dos governos. E, nestas perguntas, não se encerra nenhum simplismo.
Há um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região(29) que após classificar como simplistas os argumentos de quem defende a melhoria da escola pública, pois isto redundaria na própria ascensão de pobres, afrodescendentes ou não, aos cursos ditos de elite, classifica como política pública a instituição, pela universidade, de cotas para tal parcela da população. Na verdade, tal designação não denota a gravidade da questão e o peso dos argumentos refratários às cotas, da forma como têm sido propostas e implementadas.
Há uma plêiade de alunos que, mediante o sacrifício dos pais, estudam em escolas privadas, com o intuito de se preparar melhor para o ingresso nas universidades, e, não obstante, verão as chances reduzidas drasticamente muito embora comprovem, por meio de exames, específicos e objetivos, mais conhecimento e preparação para iniciar o ensino universitário, ou seja, serão eles os sacrificados pela deficiência dos governos na gestão e prestação do ensino público, muito embora eles e seus pais paguem impostos para financiá-lo e paguem, também, escola privada. Não se pode deixar de reconhecer que é difícil aceitar que as conseqüências sejam arcadas por quem não lhes deu causa.
Parece evidente, portanto, que o outro lado também poderia alegar interesse público em que o acesso ao ensino superior "deve se pautar pelo critério do mérito individual, com base nos valores democráticos, humanistas, respeitando-se em tudo (e por tudo) a Constituição Federal de 1988"(30). Especialmente no caso dos autos, em que as cotas alcançaram pelo menos 50% (cinquenta por cento) das vagas disponíveis no vestibular da Universidade Federal de Sergipe.
A respeito do tema, vale citar o exemplo seguido pela Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP. Lá, criaram-se vagas adicionais em seus diversos cursos de graduação, vigendo o Sistema de Cotas exclusivamente em relação a elas(31). Tal medida visou prestigiar a inclusão social, sem descurar da excelência do ensino. Esta observação, contudo, não significa que estou, neste momento, comprometendo-me com a tese de legalidade e constitucionalidade da ação adotada.
Mais uma vez, cumpre realçar a afirmação da atual Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha:
É importante que não se quer ver produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem-se condições para a sua superação em face da convivência juridicamente obrigada(32). (negritamos)
Destarte, os percentuais adotados pela UFS afrontam a lição de ponderação acima e se tornam desarrazoados.
Interessa realçar, ainda, que na situação atual do Brasil, em que não há sequer precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, as discussões têm se avolumado cada vez mais. No âmbito de alguns Tribunais Regionais Federais tem havido uma tendência em respeitar a autonomia universitária outorgada pelo artigo 207 da Constituição Federal.
Ressalto, contudo, que mesmo sendo dotada de autonomia constitucionalmente conferida, a universidade deve observar a reserva legal e a Constituição Federal de 1988.
Sobre o assunto veja-se decisão proferida pelo TRF da 4ª Região, em acórdão relatado pela Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler(33):
Aqui, a questão ultrapassa a autonomia didático-científica, fere-se restrição à igualdade, ao tratamento isonômico a qual todos têm direito, independente da cor da pele e origem social. Feriu a transparência e a publicidade na medida em que não disponibilizou informação clara sobre quem foi beneficiado e por qual critério.
Por outro lado, a função social da Universidade não é produzir igualdade, ou fazer engenharia social, mas preservar o mérito, a excelência, para assim devolver sempre os melhores e mais capacitados à sociedade como um todo. A sociedade como um todo se verá enriquecida com o ingresso dos mais aptos meritoriamente. O mérito acadêmico é representativo do "bem de todos", da Justiça Distributiva e do princípio da igualdade, segundo consistente parcela da doutrina.
Tanto o Judiciário não pode formular políticas públicas de regra (apenas corrigir-lhes o rumo) quanto a Universidade deve ao implantá-las, com fulcro na autonomia, fazê-lo de molde a não afrontar princípios basilares do Estado Democrático de Direito, a legalidade é uma delas, também a transparência e a publicidade.
Argumento de cunho social e político, que apenas se tangencia, é de que não temos uma tradição social racializada, pelo contrário, a mestiçagem e a ambigüidade são nossas características, o que é indício de que o Brasil pode ter algo a ensinar ao mundo, diante de tantas e tão trágicas guerras étnicas.
É de frisar-se, também, que nem mesmo uma emenda constitucional teria o condão de encerrar as discussões, pois ainda haveria a possibilidade de ser argüido ofensa ao disposto no artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. E, muito embora os projetos de leis existentes confiram maior relevância ao fato da origem da instituição de ensino, no caso, a pública, não resta dúvida de que, transformados em lei, serão objeto de questionamento judicial, seja pela via difusa, seja através de ação direta de inconstitucionalidade ou mesmo de constitucionalidade. Caberá, ao Judiciário, portanto, deliberar definitivamente sobre o tema.
Em vista das várias nuances apresentadas, restou evidenciado que o princípio da proporcionalidade, que para a corrente favorável às cotas ora em estudo, justificaria a discriminação positiva, porque esta seria vista como forma de se alcançar a própria igualdade substancial, não sufragou as medidas propostas, diante da constatação da existência de outros mecanismos de menor impacto na esfera individual de terceiros envolvidos na ação do poder público e do exagero dos percentuais aplicados e da forma como os mesmos incidiram.
Infelizmente, de forma tácita, o poder público está a um só tempo não apenas admitindo a incapacidade de o ensino público se ombrear com o ensino privado de qualidade, como também dizendo, com letras garrafais, que já não se pode esperar melhoria no ensino público e partindo-se para um atalho, ao invés de palmilhar um caminho mais trabalhoso e dispendioso, porém mais seguro, efetivo e com maiores probabilidades de solucionar as causas das disparidades que intenciona solucionar sofregamente.
E não se diga que é impossível se chegar a um nível bom ou ótimo no ensino público, bastante lembrar de algumas décadas atrás em que o ensino público, no mínimo, nivelava-se com as boas escolas particulares. Outrossim, as lições que as universidades públicas têm dado, continuando a ser instituições de referência do ensino superior, têm o condão de acenar para os administradores, legisladores e juízes que há um problema gerencial na prestação do ensino fundamental e médio e que não são as políticas de ingresso, por cotas, nas universidades, que resolverão tal problema tão nefasto para o desenvolvimento de uma Nação. Ao contrário, diz-se - e não se pode tirar a razão de quem assim se manifesta - que poderão até conduzir a uma certa acomodação, já que se sabe ter metade (!!!) das vagas para si reservadas.
Encontra-se presente, portanto, a verossimilhança das alegações da parte autora.
De seu lado, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação também se encontra presente, a uma, porque a matrícula dos estudantes do Curso de Medicina está estabelecida no Edital para o dia 11/02/2010, e a duas porque, se as autoras não assistirem às aulas que iniciarão em período próximo, suportarão prejuízos diversos, com a perda do ensino do conteúdo programático das disciplinas ou mesmo com o atraso de um ou mais períodos letivos para a conclusão do curso.
Além disso, tenho que o provimento antecipatório requerido é plenamente reversível, se constatada, ao final da demanda, a inconsistência das alegações autorais, podendo o requerido reverter a situação imposta pelo decisum e proceder à exclusão das autoras da lista de alunos matriculados no Curso de Medicina.
Posto isso, diante da presença de elementos autorizadores do pedido, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA requerida, para determinar à UFS que proceda à matrícula das requerentes no Curso de Medicina, assegurando-lhes todos os direitos inerentes a essa condição, inclusive assistir às aulas que forem ministradas, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), sem prejuízo das demais cominações legais.
Ressalte-se: a tutela diz respeito exclusivamente à matrícula das postulantes no Curso de Medicina da UFS. Portanto, não implica determinação para que ambas ocupem vagas dos cotistas aprovados e já matriculados, porque incabível tal comando nesta demanda, em que os cotistas não são partes e nem se trata de ação civil pública, cujo efeito seria erga omnes. Via de consequência, indefiro os seguintes pleitos: 1) intimação da UFS para informar o endereço de todos os cotistas pré-classificados e apresentar lista de classificação geral (independente da distinção de grupos) de todos os candidatos aprovados e excedentes com as respectivas pontuações; 2) expedição de ofício aos Colégios Máster e Ideal para que informem a relação de estudantes que estudaram em suas instalações e se inscreveram no PSS da UFS como cotistas, a fim de que possam ser devidamente identificados e excluídos dos grupos dos cotistas.
Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, defiro-o, tendo em vista que os elementos contidos nos autos induzem à presunção de insuficiência de recursos.
Retificar o pólo passivo para que passe a constar tão-somente a Universidade Federal de Sergipe.
Citar a requerida. Caso a contestação contenha preliminares (art. 301 do CPC), ou promova a juntada de documentos, intimar o autor para apresentar réplica, querendo (art. 327 do CPC), tudo nos termos do art. 162 §4º do CPC.
Após, com ou sem manifestação, digam as partes se pretendem produzir provas, justificando-as, ou se o processo já pode ser julgado no estado em que se encontra.
Publicar. Intimar. Cumprir ainda hoje.
Aracaju, 11 de fevereiro de 2010.
Telma Maria Santos
Juíza Federal
Notas:
1 - ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação afirmativa (O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica). In Revista de Informação Legislativa, a. 3, nº 131, Brasília: jul./set., 1996. [Voltar]
2 - MORAES, Guilherme Peña. Ações Afirmativas no Direito Constitucional Comparado. In: Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Vol. 6, nº 26, 2003, p.301. [Voltar]
3 - BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade (O Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 39.[Voltar]
4 - Após o decurso desse prazo, analisando parecer conclusivo da Comissão Especial criada pela mesma resolução, será decidido pela prorrogação ou não do sistema de cotas implementado. [Voltar]
5 - ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa (O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica). In: Revista de Informação Legislativa, ª 3, nº 131, Brasília, jul./set., 1996, pp. 283/284.[Voltar]
6 - LUCAS DA SILVA, Fernanda Duarte Lopes. As ações afirmativas e os processos de promoção da igualdade efetiva. In: Seminário Internacional As minorias e o Direito (2001: Brasília)/Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, v. 24; AJUFE; Fundação Pedro Jorge de Mello e Silva; The Britsh Council. Brasília : CJF, 2003, p.147. [Voltar]
7 - VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalização. Rio de Janeiro : Record, 2004, p. 34. [Voltar]
8 - Ob. cit., p. 149. [Voltar]
9 - Idem, p.78. [Voltar]
10 - BARBOSA, Joaquim. Arquivos de direitos humanos. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2001, 3. p. 78. [Voltar]
11 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Desequiparações Proibidas, Desequiparações Permitidas, apudBARBOSA, Joaquim. Considerações sobre o instituto da ação afirmativa. In: Revista Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro/ São Paulo 2001, pág. 78. [Voltar]
12 - Aristóteles. Ética a Nicômaco. Tradução Editora Martins Claret. São Paulo: Martins Claret, 2003, p. 108. [Voltar]
13 - Dworkin, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões; revisão técnica e da tradução Cícero Araújo, Luiz Moreira. São Paulo : Martins Fontes, 2005, p. 3. [Voltar]
14 - BANDEIRA, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 11. [Voltar]
15 - DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana : a teoria e prática da igualdade. Tradução Jussara Simões, revisão técnica e da tradução Cícero Araújo, Luiz Moreira. São Paulo : Martins Fontes, 2005, p. 3. [Voltar]
16 - RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímole Esteves. 2ª edição. São Paulo : Martins Fontes, 2002, pp. 274/275. [Voltar]
17 - SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p.68/69. [Voltar]
18 - SARMENTO, Daniel. Ob. cit., pp. 87/88. [Voltar]
19 - Ibidem, p. 89. [Voltar]
20 - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 383.[Voltar]
21 - SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2002Ob, p. 90. [Voltar]
22 - STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149. [Voltar]
23 - Idem, p.150. [Voltar]
24 - Disponível em: http://prouniportal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=124&Itemid=140. Acesso em 11.02.2010. [Voltar]
25 - Idem. Ibidem. [Voltar]
26 - Idem. Ibidem. [Voltar]
27 - Disponível em: http://prouniportal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=228:oprouni-reserva-cotas-para-afrodescendentes-indnas-e-para-as-pessoas-com-deficiia&catid=23:informas-aoscandidatos&Itemid=134. Acesso em 11.02.2010. [Voltar]
28 - STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 153. [Voltar]
29 - Agravo de Instrumento, Processo nº 200504010392632 UF: PR, data da decisão: 24/01/2006.[Voltar]
30 - Apelação Cível - 321794. Processo nº 199950010095680 UF: ES, data da decisão: 16/03/2005.[Voltar]
31 - Conforme o Edital Vestibular UNIFESP 2010 - Sistema de Seleção Misto. Disponível em: http://www.unifesp.br. [Voltar]
32 - Idem, p.78. [Voltar]
33 - TRF 4ª Região - APELREEX 200772000149513 - 4ª Turma, rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, j. 06/08/2008, pub. DE 25/08/2008. [Voltar]
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